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《刑法修正案(九)》取消“嫖宿幼女罪”的溯及力問題

 

發表時間:2016-7-11 10:40:48 來源:中國法院網

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  《刑法修正案(九)》取消“嫖宿幼女罪”的溯及力問題

  ——兼議構成要件解釋上的“競合論”與“互斥論”

  《刑法修正案(九)》(以下簡稱“修九”)第四十三條規定“刪去刑法第三百六十條第二款”,取消了“嫖宿幼女罪”。然而,嫖宿幼女行為可能發生于2015年11月1日“修九”生效前,就會產生刑法溯及力問題。設例:甲男于2015年10月30日當晚,支付五千元嫖宿了幼女乙,后于2016年6月15日被抓獲歸案,應如何處理?《中國刑法》第十二條規定了“從舊兼從輕”的溯及力問題處理規則,即應當優先適用舊法,但當適用新法對被告更為有利時,例外地適用輕的新法。現在的問題是,本例中“甲嫖宿幼女乙的行為”適用舊法或者適用新法究竟哪一個更有利于甲?對此,筆者認為應當依據舊法與新法所涉罪名的刑罰輕重予以衡量。

  第一,依照“修九”生效前的刑法,“甲嫖宿幼女乙的行為”應當認定為“嫖宿幼女罪”?!凹祖嗡抻著業男形蓖背閃ⅰ噸泄譚ā返諶倭醯詼畹摹版嗡抻著鎩庇氳詼偃醯摹埃橐著停┣考樽鎩?。理論上一般認為,“嫖宿幼女罪”屬于特別法,“(奸淫幼女型)強奸罪”屬于普通法,兩罪是法條競合特別關系?!疤乇鴟ㄓ龐諂脹ǚā筆翹乇鴯叵搗ㄌ蹙漢系姆墑視霉嬖?,那么,在該案例中,甲的行為應當認定為“嫖宿幼女罪”。

  第二,依照“修九”生效后的刑法,“甲嫖宿幼女乙的行為”應當認定為“(奸淫幼女型)強奸罪”。值得注意的是,“修九”取消“嫖宿幼女罪”,并非不處罰嫖宿幼女行為。如果之前是犯罪,現在不再視為犯罪,“從輕”的話,自然不能將“修九”生效前的嫖宿幼女行為作為犯罪處理,該例中的甲將逍遙法外。然而,這種溯及力原因形成的“處罰漏洞”實難接受。正確的理解應當是,刑法僅僅是取消了“嫖宿幼女罪”這一特殊的犯罪類型,并非將嫖宿幼女行為納入了不處罰的領域,嫖宿幼女行為雖然不再成立“嫖宿幼女罪”,卻可以作為“(奸淫幼女型)強奸罪”定罪處罰。因為,“嫖宿幼女罪”是特別法,“(奸淫幼女型)強奸罪”是普通法,特別法被取消了,普通法仍然存在。既然嫖宿幼女行為是一種奸淫幼女的行為,甲的行為自然可以成立“(奸淫幼女型)強奸罪”。

  第三,甲的行為涉及的“嫖宿幼女罪”的刑罰重于“(奸淫幼女型)強奸罪”的刑罰,因此,適用新法就是適用輕法。關于“嫖宿幼女罪”與“(奸淫幼女型)強奸罪”孰輕孰重有兩種看法:第一種看法是,“嫖宿幼女罪”是重罪,因為“嫖宿幼女罪”的法定刑是“五年以上有期徒刑”,“(奸淫幼女型)強奸罪”基本犯的法定刑是“三年以上十年以下有期徒刑(從重處罰)”。無論是從最低刑還是從最高刑來看,“嫖宿幼女罪”都是重罪。第二種看法是,“(奸淫幼女型)強奸罪”是重罪,因為“(奸淫幼女型)強奸罪”的法定刑不僅包括基本犯的法定刑,也包括情節加重犯的的法定刑,即有“奸淫幼女情節惡劣的”、“奸淫幼女多人的”等加重情節的應處“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”。那么,“(奸淫幼女型)強奸罪”是當然的重罪。筆者認為,“嫖宿幼女罪”與“(奸淫幼女型)強奸罪”的輕重不能抽象比較,需視具體情況而定?!凹祖嗡抻著業男形苯齟シ婦煞ā版嗡抻著鎩被蛘咝路ā埃橐著停┣考樽鎩被痙?,在處罰輕重的比較上應僅限于這兩者之間,那么,適用舊法“嫖宿幼女罪”的處罰重,適用新法“(奸淫幼女型)強奸罪”基本犯的處罰輕;若將案例稍加修改,改為“甲嫖宿了幼女多人”,則甲的行為觸犯舊法“嫖宿幼女罪”或者新法“(奸淫幼女型)強奸罪”情節加重犯,就應當認為適用舊法“嫖宿幼女罪”處罰輕,適用新法“(奸淫幼女型)強奸罪”情節加重犯處罰重。

  因此,針對“甲嫖宿幼女乙的行為”,適用刑法有關溯及力的規則,“從舊兼從輕”,對甲的行為應當按照新法“(奸淫幼女型)強奸罪”基本犯處理。

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